SANTOS, Taís Dórea de Carvalho[1]
[1] Doutora em Políticas Sociais e Cidadania pela UCSal. Mestra em Direito Público pela UFBA. Especialista em Educação pela FAMETTIG. Bacharela em Direito (Estácio) e Comunicação Social (UNIFACS). Advogada sócia (Saraceno Ferreira). Encarregada de Dados (LGPD) da FBMSP e HHCL. Professora de Direito Constitucional da UNIFACS e de Direito Público da ESA/BA. Vice-presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/BA. Lattes: http://lattes.cnpq.br/1007589424581628 . E-mail: tais@saracenoferreira.com.br
RESUMO: O presente artigo tem como objetivo introduzir discussão sobre direito ao acesso à justiça e sua materialização quanto forma de proteção e efetividade dos direitos fundamentais e da cidadania. Para tanto serão trazidos conceitos sobre estes institutos e uma breve digressão sobre os elementos necessários à sua compreensão, como direitos fundamentais, cidadania, escassez de recursos, efetivação de direitos e acesso à justiça. Compreende-se que não se deve deixar exclusivamente a cargo do Poder Judiciário a efetivação dos direitos, este sendo apenas a ultima opção quando os demais poderes não conseguirem, considerando a necessidade de politicas públicas intersetoriais para o real desenvolvimento do país e a realização da cidadania.
PALAVRAS-CHAVES: direitos fundamentais; cidadania; acesso a justiça.
ABSTRACT: This article aims to introduce discussion on the right to access to justice and its materialization as a means of protection and effectiveness of fundamental rights and citizenship. For that, concepts about these institutes will be brought and a brief digression on the elements necessary for their understanding, such as fundamental rights, citizenship, scarcity of resources, realization of rights and access to justice. It is understood that the enforcement of rights should not be left exclusively to the Judiciary, as this is only the last option when the other powers are unable to do so, considering the need for intersectoral public policies for the real development of the country and the realization of citizenship.
KEYWORDS: fundamental rights; citizenship; access to justice.
- INTRODUÇÃO
É preciso destacar que os direitos fundamentais existem numa perspectiva de um Estado Democrático de Direito, onde o elemento central dele é a cidadania. Não existe cidadania sem um esforço político e social que entende o homem como um ser livre, com necessidades básicas e desejos individualizados, sendo o Estado o defensor de alguns destes direitos e prestador de outros. Por isto, o Estado também ganha papel de destaque na própria concepção de cidadania aqui defendida.
Será feita uma breve conceituação sobre direitos fundamentais e cidadania no primeiro tópico, fazendo sempre uma contextualização com a posição ideológica trazida no bojo na nossa Constituição da República. Compreender as diferentes nuances dos direitos fundamentais e a atuação do Estado, individuo e coletividade na efetivação deles é importante para a compreensão do próprio conceito de cidadania.
Na sessão seguinte será discutido o direito fundamental ao acesso a justiça e sua relevância na construção da cidadania. Ele é elemento necessário para a construção de uma sociedade política e a defesa dos demais direitos fundamentais, sendo a intersetorialidade elemento imprescindível a sua efetivação, tanto nas políticas públicas quanto no próprio poder judiciário.
O caminho metodológico se dará por uma revisão bibliográfica, com levantamento de alguns pontos especiais e importantes a discussão sobre o direito fundamental ao acesso a justiça e o impacto dele no Estado Democrático de Direito.
- DIREITOS FUNDAMENTAIS E CIDADANIA
Os Estados Democráticos de Direito têm como premissas básicas os direitos fundamentais e a cidadania. Entende-se que estas prerrogativas são basilares para se conseguir a esperada dignidade da pessoa humana, respeitando as garantias trazidas nos diplomas normativos que garantem os consagrados internacionalmente direitos humanos.
Os direitos fundamentais neste Estado de Direito aparecem como ponto principal norteados das demais normas, que devem se adaptar a realização delas. Não se pode esquecer que a norma existe com a finalidade maior de realizar os valores compreendidos como importantes na sociedade, bem como os que precisam de tutela. Esses valores então são transformados em dispositivos, fontes do direito e justiça. São estes direitos, inclusive, os imprescindíveis para a garantia de cidadania – que é um fundamento do Estado brasileiro previsto no art. 1º, II da Constituição da República.
Os direitos fundamentais são direitos inerentes ao homem, “são básicos para a vida do homem, sem os quais ele não teria condições de vivência e convivência social”(GOLDSCHMIDT, 2000, p. 30). Principalmente em estados democráticos que tem como fundamento projeto democrático-participativo pretende aprofundar cada vez mais a democracia, onde a participação da sociedade nas decisões assumiria um papel central – instrumento para maior igualdade (DAGNINO, PANFICHI, 2006, p. 49).
Houve um aumento significativo a partir da década de 1980, de estados com esta perspectiva democrática e o Brasil foi um deles. Neste momento houve incremento de movimentos sociais, sindicatos, ONGs, intelectuais e partidos de esquerda. As prestações de conta se tornaram uma forma garantir a participação do cidadão, assumindo este, aparentemente, um papel central dentro do Estado, e os direitos fundamentais foram incluídos de maneira marcante na Constituição da República.
Os direitos fundamentais nada mais são que e expressão empregada para designar os direitos humanos positivados em uma dada sociedade (AMARAL, 2001, p. 90). . Assim, os direitos humanos mais intrínsecos, hoje positivados em sua maioria das diversas constituições, de diversos países, são elementos fundamentais que asseguram as garantias básicas de sobrevivência e vida digna de qualquer cidadão.
Para facilitar a compreensão, importante esclarecer que os direitos fundamentais possuem algumas dimensões por sua extensão e complexidade. A primeira delas, os direitos civis e políticos, são os que os próprios indivíduos exercem frente ao Estado, seu poder de ação (CUNHA JUNIOR, 204, p. 201). Assim, o cidadão é o protagonista dos direitos de liberdade e o Estado alguém que tem a obrigação de os proteger.
Já na segunda dimensão, temos os direitos sociais, econômicos e culturais onde o Estado é quem presta os direitos aos indivíduos pela perspectiva do principio da solidariedade social, “que implantou a idéia de responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de qualquer individuo ou grupo social” (CUNHA JUNIOR, 2004, p. 205). Depende, basicamente, de políticas públicas que possibilitem a concretude destes direitos e envolvem uma maior concentração de esforços por parte de toda a coletividade, como por exemplo saúde, educação, saneamento básico dentre outros.
Na terceira dimensão estão os direitos de solidariedade em si, não podendo ser vista pela perspectiva individualizada, uma vez que são coletivos ou difusos. O meio ambiente equilibrado, a paz, a segurança são exemplos de direitos que só ocorrem de maneira coletiva, não existindo maneira de fragmentar sua efetivação. Importante perceber estas diferenças entre as dimensões dos direitos fundamentais uma vez que sua concretude depende de esforço, individual, coletivo, social e político.
Todos estes direitos, em regra, são de aplicação imediata e vinculante. Uma vez previstos, o Estado tem a função primaz de realizá-los. E esta função é cada vez mais cobrada, principalmente em países com desigualdades sociais como o Brasil. Então, o Estado é convocado a defender estes direitos. Mais que isto, a realizá-los através de políticas públicas, serviços públicos e proteção administrativa e jurisdicional deles.
Como membro integrante da vida política e a construção da própria estrutura jurídica do direito brasileiro, o cidadão tem, ou deveria ter, mecanismos para permitir o gozo dos seus direitos fundamentais, além dos deveres de contribuir para a efetivação de uma sociedade mais justa – garantidora destes mesmos direitos.
A cidadania esta intimamente ligada a relação entre os homens e estes e o Estado, “se constitui em um arcabouço de direitos, prerrogativas e deveres que configura um sistema de reciprocidades determinantes da natureza das relações entre os indivíduos entre si e com o Estado” (REGO,2008, p.149).
Não há que se falar em cidadania sem compreender este sistema de reciprocidade que se dá quando os homens têm suas necessidades básicas atendidas, e avançam na possibilidade de definir seu lugar no mundo, a chamada autonomia de agencia, “isto é, da capacidade para fazer coisas informadas sobre o que deve ser feito e como proceder para fazer” (JUNIOR e PEREIRA, 2013, p.55).
“Os direitos fundamentais constituem os alicerces da relação entre Estado e indivíduos; o exercício do poder político pelo Estado se legitima pela necessidade de preservar os direitos fundamentais” (NETTO, 2010, p. 37). São eles, portanto, os norteadores da atividade estatal e balizadores das perspectivas políticas dos diversos estados democráticos e que tem os direitos humanos como base jurídica e política.
Os direitos fundamentais intermediam as relações sociais não apenas na perspectiva exigência dos direitos, mas também deveriam nas escolhas políticas que os envolvam, que dependem, em parte das necessidades humanas valoradas pela sociedade que as prevê, incluindo seu grau carência. Por ser o Brasil país com extrema desigualdade, o Estado acaba tendo urgência na promoção de necessidades básicas, que chegam a ser orgânicas.
“Por serem inesgotáveis e ilimitadas no tempo e no espaço, as necessidades humanas estão em permanente redefinição e recriação” (WOLKMER, 2004, p.86). Assim, diante das características sociais e históricas o Estado define quais as principais políticas sociais necessárias, priorizando umas em detrimento de outras.
Em situações de escassez, as escolhas se tornam cada vez mais difíceis, pois envolvem as necessidades básicas mais elementares. Neste contexto se desenvolveu a teoria das escolhas trágicas, onde as escolas políticas são escolhas trágicas porque, necessariamente, geram prejuízos (NUSSBAUM, 1993).
“No ambiente de escassez a necessidade de eficiência e ampliada, e está se percebe cada vez mais pela própria ampliação dos direitos fundamentais” (SANTOS, 2015, p.71). Assim, a obrigação Estatal em efetivar estes direitos não se dá apenas pela existência de previsão constitucional, mas de dar ao cidadão possibilidade de suprimento de suas necessidades mais basilares, além de amplificadas pelos direitos sociais decorrentes da sua condição de ser social.
O Estado tem a função de garantir e proteger estes direitos, ou seja, a proteção aos seus cidadãos e um tratamento isonômico entre eles. O Estado deveria garantir, mas, muitas vezes, não garante, ou garante de forma a não suprir as necessidades, ou contrario do esperado pela sociedade. Portanto, dentre os direitos mais caros, que se expressa como mecanismo de proteção aos demais direitos, esta o acesso a justiça.
- DIREITO FUNDAMENTAL AO ACESSO A JUSTIÇA
Este direito assegura a possibilidade de efetividade dos direitos fundamentais através de mecanismos que garantam a possibilidade de exigência da atuação estatal na concretização da própria Constituição. Ele não se esgota apenas na possibilidade de se ter tutela jurisdicional, ele pressupõe um Estado inteiro apto a que os indivíduos consigam garantia de direitos. O acesso à justiça deve ser observado em sua perspectiva global. Não apenas se fala do acesso à justiça formal, mas também do acesso a justiça material, dentro das perspectivas de razoabilidade, proporcionalidade, até mesmo de justiça.
Aqui fazemos um pequeno parêntese para chamar atenção que justiça não se confunde com poder judiciário. Justiça é um dever ser, um ideal de garantia de direitos, ou como conceituado por John Rawls (2002) ela pelo olhar de equidade, observando aspectos também de razoabilidade entre as normas e decisões. Então a justiça seria um fim do Estado de maneira macro, considerando todos os seus poderes, tendo no Poder Judiciário um refugio para momentos onde os demais não conseguissem atingi-la.
Rawls trata da concepção de justiça política, onde aproxima-a da cooperação. Entende que a justiça tem como objetivo inicial a estrutura básica da sociedade, ou seja, esta relacionado ao homem enquanto alguém pertencente e atuante dentro de uma sociedade. Isto porque sua teoria da justiça enquanto equidade prioriza os direitos e os deveres básicos no âmbito das principais instituições da sociedade “dirigindo suas instituições da justiça do contexto social- com durabilidade, de modo que as vantagens produzidas pelos esforços de cada um sejam equitativamente adquiridas e distribuídas de uma geração para outra (RAWLS, 2002, p. 214)”.
Assim, o Poder Judiciário teria a função de garantir e defender os direitos individuais, com a clara intenção de promover a esperada justiça. Faz isto através da resolução de conflitos, sendo ente com o poder de decidi-los e última instancia. O judiciário tem o papel primaz de aplicar o direito ao caso concreto. E esta aplicação precisa de um acompanhamento teórico que compreenda o direito dentro de um contexto de justiça, que esta intimamente ligada às relações diversas dos diversos elementos sociais.
A decisão então deve ser não só aceitável na sua construção racional, mas também aceitável socialmente. Estas duas características se somam e se mesclam, sendo de estrema importância, uma vez que o direito é dinâmico e a justiça, por conseqüência, também.
Muitas vezes, para se ter este resultado o julgamento não se baseia exclusivamente nas leis, mas, principalmente, nos direitos fundamentais que podem ser prejudicados quando da aplicação da lei em determinado caso concreto. Assim, como as leis existem para tutelar estes direitos, muitas vezes pode-se ter, inclusive, decisões que as afastem. “O juiz inspira-se, algumas vezes, não no espírito da lei, mas no espírito do direito, tal como pôde manifestar-se em outros textos do mesmo sistema de direito”(PERELMAN, 2004, p.71).
A tutela jurisdicional segue este parâmetro e existem com a finalidade da concretização da justiça, através dos procedimentos pertinentes a garantir que os direitos sejam verificados, principalmente os direitos fundamentais. Então o Estado cria mecanismos para garantir a efetivação dos direitos fundamentais através de todos os órgãos e poderes existentes. Traduz em princípios e estes em procedimentos e leis.
Quando se fala em atuação do judiciário, um dos princípios que saltam os olhos é o do acesso à justiça. A garantia que o individuo tem de que, precisando de tutela judicial, terá garantida a mesma. Mais que isto, o acesso a justiça material, tendo mecanismos que de fato possibilitem isso.
Isto se observa principalmente quando diante dos direitos sociais, uma vez que seria o Estado o responsável pela promoção destes. Alias o próprio direito do acesso a justiça é um direito social. Então, na sua inércia, busca-se a judicialização com a finalidade de conseguir a efetivação deste direito. Porém, deverá ter apenas um subsidiário, quando os demais Poderes não conseguirem atuar, uma vez que não está preparado para atuar enquanto provedor de políticas públicas (ABRAMOVICH e CURTIS, 2002).
A análise rasa desde princípio relaciona-se a entende-lo apenas na sua perspectiva formal, como a possibilidade de ter tutela atendida através da possibilidade de ação judicial. Mas este princípio vai mais além, trata também do alcance deste direito através de decisão judicial justa e num tempo razoável (SOUZA, 2011).
Ele não se esgota apenas na possibilidade de se ter tutela jurisdicional. Conforme Wilson Alves da Silva “se é indispensável a porta de entrada, necessário igualmente é que exista a porta de saída” (2011, p. 26) ou seja, necessários os meios de garantir um acesso a justiça devido, justo, com observância do contraditório, ampla defesa, tempo razoável, entre outros.
“Embora o acesso efetivo à justiça venha sendo crescentemente aceito como um direito social básico nas modernas sociedades, o conceito de ‘efetividade’ é, por si só, algo vago” (CAPPELLETTI, 1988, p. 15). Porque o acesso a justiça somente se concretiza quando se tem a tutela jurisdicional suficiente para se obter justiça, se chegar num lugar comum e confortável, ou seja, efetivo, observando os critérios de equidade, racionalidade, razoabilidade e proporcionalidade, no mínimo.
E não bastaria agentes com formação jurídica para garantir a justiça, mas um conjunto de indivíduos que auxiliem a compreensão por parte do magistrado do caso concreto, sendo muitas vezes solucionado numa composição entre as partes, orientada por outros profissionais.
A intersetorialidade seria uma perspectiva interessante, talvez até necessária, para que o ideal de justiça – no seu sentido material – fosse alcançado. Não se trata de, apenas uma comunicação entre diversos setores, mas numa relação dialética entre eles, sendo uma característica unitária, uma agrupamento que tivesse um fio condutor comum (PEREIRA, 2014).
Nesta perspectiva a intersetorialidade ganha um papel especial com a verificação da amplitude dos casos, e a consideração de que o acesso a justiça se da quando existe, de fato, uma garantia dos direitos pra ambas as partes, compreendendo não apenas o caso no aspecto formal, mas nos seus desdobramentos.
A alteração da própria compreensão do conceito de acesso a justiça, derivado da equidade, razoabilidade, proporcionalidade e racionalidade prevê mudança nas políticas públicas que envolvem prestação jurisdicional. Ganha força em mecanismos alternativos de composição de lides, novos setores inseridos no próprio sistema jurisdicional, e o direito menos legalista e mais principiológico como pretendem os Estados Democráticos de Direito.
Voltando ao inicio deste ensaio, a premissa basilar destes Estados é a cidadania, que tem como ponto de partida a realização dos direitos fundamentais, sendo que os Estados precisam atuar de forma a garanti-los. O centro do ordenamento jurídico é o cidadão. Mais que isto, é este em sua perspectiva social e política, como parte do próprio Estado, como um elemento deste, de forma orgânica. Para isto se faz necessário ter acesso a estes direitos e ter forma a garantir que eles se efetivem, tendo o acesso à justiça um papel fundamental neste ambiente.
- CONCLUSÃO
Apesar de o acesso a justiça ser destacado como instituto do direito, não resta dúvida que ele, em verdade, é forma constitucional de garantia da efetivação de direitos, o que remete a perspectiva política, social e jurídica do cidadão. Não se trata de exercício jurisdicional apenas, mas de uma forma que o Estado disponibiliza para que o cidadão consiga reclamar uma injustiça ou uma falta de efetivação de direitos.
Portanto, compreender a complexidade do direito constitucional ao acesso a justiça o aproxima mais da realidade uma vez que se pensam mecanismos diversos para a efetivação de direitos fundamentais, que são nada mais nada menos que os direitos humanos conhecidos pelo Estado. A concretização destes direitos passa por todos os setores sociais, exigindo atuação não apenas do Estado, mas de toda sociedade, de forma intersetorial.
Dentro do próprio judiciário, quando diante de uma lide, muitas vezes o magistrado sozinho não consegue alcançar o ponto principal da desavença. Também neste ambiente se faz necessário a interação com outros profissionais, de diversas áreas, a fim de que se tenha uma decisão justa e razoável.
A intersetorialidade é fundamental para a efetivação de direitos, pensando em políticas publicas para toda coletividade e sua diversidade, bem como em produzir mecanismos de ajustes e identificação de falhas na efetivação dos direitos para si ou para outrem. Ter indivíduos educados, inseridos neste contexto, com autonomia de agência seria o ideal. Para tanto o esforço político se faz necessário, mas também uma maior participação da própria sociedade nestas escolhas, compreendendo que os direitos fundamentais na nossa Constituição são a base e a cidadania é o fim do próprio Estado.
O acesso a justiça continuaria sendo um direito imprescindível, mas seria apenas uma opção para se ter tutelado direitos e não a forma mais utilizada para exigir do Estado que ele exerça sua função. O Estado tem que atender os anseios de sua população, fornecer possibilidades a ela, ser a mola propulsora de uma vida digna e não um entrave ao exercício da cidadania como se vê hoje em dia.
REFERENCIAS
ABRAMOVICH, Victor; CURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trota, 2002.
AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas.Rio de Janeiro; Renovar, 2001, pag. 90.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformador à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São Paulo: Saraiva, 2004.
DAGNINO, Eveline; PANFICHI, Aldo. A disputa pela construção democrática na América Latina, Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2006.
GOLDSCHMIDT, Rodrigo. O princípio da proibição do retrocesso social e sua função limitadora dos direitos fundamentais. Revista Justiça do Direito, Passo Fundo , v.14, n.14 , 2000, pag. 30.
NETTO, Luisa Cristina Pinto e. O Princípio de Proibição de Retrocesso Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
NUSSBAUM, Martha; SEN, Amartya. The Qualityof Life. The United Statesby Oxford University Press, 1993.
PEREIRA, Potyara A. P. a intersetorialidade das políticas sociais na perspectiva disalética. In: MONNERAT, Lavinas; ALMEIDA, Ney L. T. A.; SOUZA, Rosimary G. Orgs. A intersetorialidade na agenda das políticas sociais. Prefácio: Ribeiro, Vanda M. C. Campinas, SP. Papel Social, 2014.
PERELMAN, Chaim. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
RAWLS, John. Justiça e Democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2002
SANTOS, Taís Dórea de Carvalho. O estudo das escolhas trágicas à luz do Princípio da Eficiência e os Precedentes Judiciais. Salvador: 2015. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2015.
SOUZA, Wilson Alves de. Acesso à Justiça. Salvador: Editora Dois de Julho, 2011.
WOLKMER, Antonio Carlos. Direitos Humanos. Novas Dimensões e Novas Fundamentações. Revista Direito em Debate. Ano X, nº16/17, jan/jun 2002.
