SANTOS, Taís Dórea de Carvalho[1]
[1] Doutora em Políticas Sociais e Cidadania pela UCSal. Mestra em Direito Público pela UFBA. Especialista em Educação pela FAMETTIG. Bacharela em Direito (Estácio) e Comunicação Social (UNIFACS). Advogada sócia (Saraceno Ferreira). Encarregada de Dados (LGPD) da FBMSP e HHCL. Professora de Direito Constitucional da UNIFACS e de Direito Público da ESA/BA. Vice-presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/BA. Lattes: http://lattes.cnpq.br/1007589424581628 . E-mail: tais.dorea@hotmail.com
RESUMO: o presente artigo tem a finalidade de apresentar algumas considerações sobre a Lei Geral de Proteção de Dados em relação as escolas e serviços de educação infantil. Para tanto, será apresentada a importância da proteção de dados no ordenamento jurídico brasileiro e as mudanças trazidas com a promulgação da Lei nº 13.709 de 14 de agosto de 2018 – Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Junto a esta discussão também será trazida algumas considerações importantes sobre a proteção a crianças, fundamentais para entender a escolha legislativa na proteção especial dos dados das crianças. A pesquisa ocorreu com levantamento legislativo e bibliográfico referente ao tema proposto, concluindo pela necessidade de uma mudança importante por parte das escolas e serviços de educação infantil no tratamento dos dados das crianças e uma efetiva garantia de proteção dos seus direitos fundamentais.
PALAVRAS-CHAVES: proteção de dados; crianças; escolas; educação infantil; adequação.
ABSTRACT: This article aims to present some considerations about the General Data Protection Law in relation to schools and early childhood education services. To this end, the importance of data protection in the Brazilian legal system will be presented and the changes brought about with the enactment of Law No. Along with this discussion will also be brought some important considerations about the protection of children, fundamental to understand the legislative choice in the special protection of children’s data. The research took place with a legislative and bibliographic survey regarding the proposed theme, concluding that there is a need for an important change on the part of schools and early childhood education services in the treatment of children’s data and an effective guarantee of protection of their fundamental rights.
KEYWORDS: data protection; children; schools; child education; adequacy.
- INTRODUÇÃO
Os direitos fundamentais, direitos humanos reconhecidos pelo Estado, são a base normativa do ordenamento jurídico brasileiro, devendo ser observado pelo Estado e toda a sociedade na busca de sua efetivação, sendo o da privacidade um dos mais atacados pela facilidade de transferência de informações, dentre elas as relativas as pessoas. Com a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados no ano de 2020, todas empresas, instituições e prestadores de serviços passaram a ter a obrigação de cuidado com os dados pessoais, o que provocou a necessidade de adequação as normas trazidas neste instrumento legal.
Conforma art. 5º, X da referida Lei considera-se tratamento de dados toda operação realizada, dentre elas: coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração. Ou seja, qualquer prestador de serviço precisa de dados pessoais para realizar sua atividade e a LGPD tem como finalidade o cuidado com a privacidade nesta atuação.
Destaca-se também a conceituação de titular de dados, que seria a pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objeto de tratamento e o controlador de dados, que pode ser pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais. As escolas e os escolas e serviços de educação, assim como todos os demais, utilizam de dados pessoas para executar o serviço ao qual é contratado e precisam conhecer da lei e garantir a proteção suficiente esperada, principalmente os que atuam a educação infantil, uma vez que tem a pose de dados de crianças, que tem um tratamento especial conforme art. 14 da LGPD.
Para melhor compreensão do tema, este artigo iniciará tratando da importância da proteção de dados no ordenamento jurídico brasileiro, trazendo breves informações sobre o recente destaque do tema e a inclusão da proteção de dados como direito fundamental expressamente constitucional. Por ser uma necessidade mundial, a proteção de dados não poderia ser esquecida na legislação pátria, sendo sua obrigatoriedade mais que uma mera liberalidade dos legisladores.
Depois será trazidas algumas informações sobre a proteção à criança e seus dados, pertinentes a discussão central, sendo destacada, como já assinalado, na própria LGPD. O princípio do melhor interesse da criança é importante em todas as relações institucionais e comerciais que envolvem crianças e adolescentes e a proteção de dados considera essencial o consentimento dos responsáveis quando diante de tratamento de dados que os envolvam. Destaca-se a necessidade de observar legislações que cuidam dos direitos das crianças, em especial o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Por fim, serão apontadas as principais obrigações das escolas e serviços de educação infantil decorrentes da promulgação da LGPD. A adequação a esta norma é obrigatória e deve ocorrer seguindo os procedimentos elencados nos seus artigos, além de uma mudança cultural de todos os envolvidos e da própria sociedade que ao mesmo tempo que deve cumprir, também precisa garantir a proteção dos seus dados pessoais visto que todas as pessoas físicas são titulares de dados.
Vale ressaltar que tratar dados é uma realidade em qualquer instituição, não sendo vedado, nem dificultado. O que a LGPD pretende é que este tratamento seja feito de forma consciente, respeitoso e com a garantia de proteção e mitigação de riscos. Passada a fase inicial, onde será necessária algumas modificações e ações mais complexas, os procedimentos se tornam uma rotina simples e importante na relação entre as partes envolvidas, ajudando na reputação das instituições e na confiança dos seus usuários.
- A IMPORTÂNCIA DA PROTEÇÃO DE DADOS NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO
Os direitos fundamentais num Estado Democrático de Direito aparecem como norteadores das demais normas, que devem se adaptar a realização destes direitos. Não se pode esquecer que a norma existe com a finalidade maior de realizar os valores compreendidos como importantes na sociedade, bem como os que precisam de tutela. Esses valores então são transformados em dispositivos, fontes de realização do direito e justiça. Estes direitos, inclusive, são os imprescindíveis para a garantia de cidadania – que é um fundamento do Estado brasileiro previsto no art. 1º, II da Constituição da República.
“Os direitos fundamentais constituem os alicerces da relação entre Estado e indivíduos; o exercício do poder político pelo Estado se legitima pela necessidade de preservar os direitos fundamentais” (NETTO, 2010, p. 37). São eles, portanto, os norteadores da atividade estatal e balizadores das perspectivas políticas dos diversos estados democráticos e que tem os direitos humanos como base jurídica e política.
Assim, direitos fundamentais são a base da estrutura jurídica brasileira, e, portanto, devem ser protegidos e efetivados por toda sociedade e, em especial, pelo Estado. Dentre eles, a proteção de dados se insere, sendo incluído no art. 5º, LXXIX – é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por força da Emenda Constitucional nº 115/2022.
Importante destacar que direitos fundamentais no Brasil são evocados na Constituição da República sendo reconhecido “como elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § 4o)” (mendes, 2002). Portanto são direitos de aplicação imediata e vinculante e precisam ser previstos em políticas públicas e leis específicas que tenham o condão de os salvaguardar. No caso da proteção e dados. O movimento neste caso ocorreu de forma contrária, com a previsão constitucional expressa posterior a lei que instituía a proteção de dados no país, mas igualmente obrigatória sua efetivação.
Isto porque foi uma imposição internacional, principalmente da União Europeia que, após a publicação da Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (GDPR), passou a exigir a proteção de dados dos países que possui relações comerciais. O Brasil precisou ter uma legislação especifica que tratasse da proteção dos dados pessoais, lei que é bastante rica em exigências, mas que não estabelece nada além do respeito as informações relativas as pessoas físicas e “visa fortalecer a proteção da privacidade do titular dos dados, a liberdade de expressão, de informação, de opinião e de comunicação, a inviolabilidade de intimidade, da honra e da imagem e o desenvolvimento econômico e tecnológico” (PINHEIRO, 2020, p. 41).
Importante destacar que a lei apresenta, em seu art. 6º, dez princípios que devem ser observados por qualquer prestador de serviço como forma de garantia dos direitos dos titulares de dados pessoais, quais sejam: finalidade, adequação, necessidade, livre acesso, qualidade dos dados, transparência, segurança, prevenção, não discriminação e responsabilização e prestação de contas. Eles devem estar presentes em qualquer tratamento de dados e servirão de base a política de privacidade destas instituições.
Não é uma escolha a proteção de dados, mas uma obrigação que atinge a todos, segundo leitura do Art. 1º da LGPD que prevê o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. Nesta ordem, os prestadores de serviços educacionais precisam respeitar a proteção de dados como direito fundamental e cumprir o previsto na Lei nº 13.709 de 14 de agosto de 2018, sob pena das sanções lá incluídas, além da possibilidade de responsabilização civil e até mesmo criminal.
- PROTEÇÃO LEGAL A CRIANÇA E OS SEUS DADOS PESSOAIS
A criança tem um lugar de proteção no ordenamento jurídico brasileiro, com previsão constitucional de políticas públicas especificas que atendam a condição de sujeito de direitos, mas com a consciência de que são vulneráveis e em desenvolvimento. O Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), em seu art. 3º, determina que as crianças gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, porém pela perspectiva da proteção integral, e a LGPD apresenta norma especiais quando se trata de dados pessoais de crianças.
O princípio da proteção integral distribui solidariamente a responsabilidade por tais deveres entre a família, a sociedade e o Estado, ou seja: tanto nas relações privadas, quanto na vida social e na interação com as instituições públicas, cabe a todas e todos observar os deveres a serem cumpridos para que as crianças e adolescentes exerçam plenamente seus direitos. (ZAPATER, 2019, p. 73)
Ter esta compreensão é o ponto de partida para qualquer discussão que envolvam crianças e adolescentes. Conforme a Constituição da República e o próprio ECA, informa serem de dever da família, da comunidade, da sociedade e do Estado assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos das crianças, sendo os direitos sempre protegidos e indisponíveis. Assim, eles possuem, segundo art. 4º parágrafo único do ECA, primazia de receber proteção e socorro; precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; destinação privilegiada de recursos públicos para a proteção à infância e à juventude.
A proteção de dados se torna essencial para a manutenção da dignidade da pessoa humana e “para dotar o titular de condições para administrar inúmeras interações e relacionamentos interpessoais, já que este direito transcende o aspecto individual e produz reflexos sobre a arena pública” (SILVA, 2020, p. 227). Por tal razão precisa ser cuidada em relação a qualquer pessoa, mas se agrava quando diante de crianças que estão em fase de desenvolvimento e compreensão enquanto pessoa.
Quanto a sua condição de vulnerabilidade, precisam ser protegidos e acompanhados por seus responsáveis que deve salvaguardar seus direitos e a proteção de dados, como direito fundamental não pode deixar de ser verificado. Isto ocorre porque são pessoas ainda e formação e sua racionalidade autônoma insuficiente, sem a capacidade de discernimento para decidir sobre suas demandas (BASTOS, 2012). Em relação a proteção de dados não é diferente, o art. 14 da LGPD prevê um tratamento especial de dados quando estas são de crianças, que deverá ser realizado observando seu melhor interesse.
Art. 14. O tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes deverá ser realizado em seu melhor interesse, nos termos deste artigo e da legislação pertinente.
§ 1º O tratamento de dados pessoais de crianças deverá ser realizado com o consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal.
§ 2º No tratamento de dados de que trata o § 1º deste artigo, os controladores deverão manter pública a informação sobre os tipos de dados coletados, a forma de sua utilização e os procedimentos para o exercício dos direitos a que se refere o art. 18 desta Lei.
§ 3º Poderão ser coletados dados pessoais de crianças sem o consentimento a que se refere o § 1º deste artigo quando a coleta for necessária para contatar os pais ou o responsável legal, utilizados uma única vez e sem armazenamento, ou para sua proteção, e em nenhum caso poderão ser repassados a terceiro sem o consentimento de que trata o § 1º deste artigo.
§ 4º Os controladores não deverão condicionar a participação dos titulares de que trata o § 1º deste artigo em jogos, aplicações de internet ou outras atividades ao fornecimento de informações pessoais além das estritamente necessárias à atividade.
§ 5º O controlador deve realizar todos os esforços razoáveis para verificar que o consentimento a que se refere o § 1º deste artigo foi dado pelo responsável pela criança, consideradas as tecnologias disponíveis.
§ 6º As informações sobre o tratamento de dados referidas neste artigo deverão ser fornecidas de maneira simples, clara e acessível, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, com uso de recursos audiovisuais quando adequado, de forma a proporcionar a informação necessária aos pais ou ao responsável legal e adequada ao entendimento da criança.
Na leitura do artigo observa-se que é necessário obter o consentimento inequívoco de um dos pais ou responsáveis para o tratamento de dados. “Outro aspecto primordial é quanto ao uso estrito dos dados, ou seja, deve ser empregado apenas o conteúdo estritamente necessário para a atividade econômica ou governamental em questão, vedado o repasse a terceiros” (SALES SARLET e LINDEN RUARO, 2022), única exceção seria uma situação de urgência e a imediata informação aos responsáveis. Isto é fundamental uma vez que se está diante de um sujeito de direitos em formação e não possui capacidade civil para defesa destes direitos, e a lei precisa criar mecanismos de proteção. A Lei Geral de Proteção de Dados não poderia contrariar os dispositivos do Estatuto da Criança e Adolescente por ser esta lei especial de cuidado e proteção, sendo as duas absolutamente compatíveis.
Veda também aos controladores, ou seja, que está na pose dos dados pessoais delas condicionar a participação destas crianças em jogos, aplicações de internet ou outras atividades ao fornecimento de informações pessoais além das estritamente necessárias à atividade, sendo o cuidado com a transferência dos dados ainda mais restrita. A transparência sobre a política de proteção de dados também é reforçada neste artigo que que prevê linguagem simples, clara e acessível, não apenas aos responsáveis, mas a própria criança.
Com estas medidas apresentadas na LGPD as crianças podem ter seu direito a proteção de dados preservado e com ele a garantia dos direitos da personalidade e os dele derivados, sendo mais uma forma de proteção tutelada pela Carta Magna brasileira e fundamentais para o desenvolvimento deste ser em formação. Para além do disto, segue em conformidade com o Estatuto da Criança e Adolescente e com toda a compreensão envolvendo as crianças como sujeitos de direitos em destaque, lembrando que as demais normas apresentadas na própria Lei de proteção de dados devem ser absorvidas e efetivadas por todos em conformidade com a necessidade de privacidade e autonomia sobre o que é seu, incluindo os dados pessoais.
- OBRIGAÇÕES DAS ESCOLAS E SERVIÇOS DE EDUCAÇÃO INFANTIL APÓS A PROMULGAÇÃO DA LGPD
Em razão do ECA e da LGPD, as instituições que trabalham com crianças possuem uma necessidade mais especifica e cuidadosa no trato com os direitos deles, incluindo na proteção de dados pessoais. Assim, as escolas e serviços de educação infantil passam a ter obrigações especificas e importante na proteção de dados, sendo imprescindível uma imediata implementação das normas para garantir a máxima observância legal e o respeito aos “pequenos cidadãos” aos quais se propõem o cuidado e prestação de serviço de qualidade.
Como qualquer outra instituição que mantem contrato de prestação de serviços, precisa cumprir as previsões da LGPD com a consciência da forma que lida com dados pessoais das crianças e seus responsáveis, necessitando fazê-lo de forma transparente e segura. Para tanto, precisa conhecer quais seriam os dados pessoais que tratam, com o mapeamento das atividades que utilizam os dados pessoais e verificar a necessidade deles de acordo com a finalidade das suas atividades e das exigências legais para o fiel cumprimento de suas atribuições.
A finalidade da prestação do serviço de educação infantil é clara, e muitos dados devem estar em posse do controlador para que se faça com qualidade e cuidado. A adequação dos dados tratados a esta finalidade, exige que sejam feitos apenas nos necessários, conforme princípios da própria LGPD. É comum, e importante, por exemplo o registro fotográfico das crianças, inclusive para anexar ao portfólio da criança e demonstrar o desenvolvimento escolar dela. Deve continuar a ser feito, mas precisa entender que se faz necessário considerar a necessidade de mitigação de riscos desta atividade e quais pessoas podem ter acesso ao documento.
Todas os controladores de dados pessoais precisam estudar a LGPD e as leis que regulamentam o seu negócio, para poder administrá-lo sem qualquer ilegalidade ou insegurança. Em relação aos dados pessoais, deve, como já dito, mapear os dados que trata (em todas as fases, desde a coleta ao descarte), mapear os riscos desde tratamento e elaborar o que a lei chama de relatório de impacto. Este último é um documento que descreve e analise os possíveis processos de tratamento de dados pessoais que possam gerar riscos aos titulares de dados, demonstrando que p controlador os avaliou e adotou medidas para mitigá-los.
As instituições que tratam dados de crianças precisam ter tal relatório de impacto (art. 5º, XVII – documentação do controlador que contém a descrição dos processos de tratamento de dados pessoais que podem gerar riscos às liberdades civis e aos direitos fundamentais, bem como medidas, salvaguardas e mecanismos de mitigação de risco) detalhado por se tratar de dados especiais assim determinados por lei e a Agência Nacional de Proteção de Dados irá ser criteriosa na fiscalização justamente por este motivo. Nele será traçado as atividades de riscos e quais condutas foram tomadas para assegurar a proteção de dados.
Após este relatório ainda deverá criar política de proteção de dados pessoais, disponibilizá-la e adaptar documentos internos e externos, confirmando se as demais empresas que possuem relação jurídica também estão trabalhando obedecendo as regras estipuladas pela LGPD. Na politica deve conter o descritivo das atividades, a finalidade das atividades e as formas de proteção e mitigação de riscos. Estas informações precisam ser disponibilizadas aos responsáveis e toda comunidade.
Após esta fase inicial, com a escolha de um encarregado de dados pelo controlador, deve haver um acompanhamento das atividades que envolvem dados pessoais e atualização dos documentos aqui tratados sempre que houver qualquer alteração de atividade ou de impacto, resguardando sempre os direitos dos titulares de dados pessoais. A manutenção da transparência e do diálogo com os responsáveis pelas crianças deverá ser uma constante e as pessoas que trabalham nestas instituições precisam conhecer e auxiliar na manutenção da privacidade e respeito aos direitos fundamentais dos envolvidos.
Os contratos de prestação de serviços devem conter informação sobre a LGPD e citar ou fazer referência a política de privacidade adotada. Qualquer tratativa que envolva o tratamento ou transferência dos dados pessoais das crianças precisam identificados, com a sinalização de qual hipótese apresentada no art. 7º da LGPD se baseou, para verificar as exigências respectivas. Mesmo se tratando do cumprimento de um contrato, deve ter neste informações relevantes que deixe evidente a adequação a proteção de dados e garanta a privacidades de todos os envolvidos, principalmente as crianças.
Por força do princípio da corresponsabilidade protetiva, o dever de tratamento protetivo integral de dados pessoais de crianças e adolescentes recai sobre todos (família, Estado, poder público, sociedade, comunidade). Vale dizer, existe um dever geral preventivo de riscos e danos, dever esse que é distribuído conforme as capacidades de cada entidade protetora. (AMARAL, 2020, p. 173)
Por tal motivo, ainda que não houvesse especificidades sobre o tratamento de dados de crianças na LGPD, é imprescindível que sejam sempre considerados os princípios fundamentais de proteção as crianças e adolescentes por toda sociedade e em especial as pessoas e instituições que trabalham com este público. A lei determina a obrigatoriedade de estabelecer políticas de governança de todas as instituições para que exista uma relação harmônica entre todos que estão envolvidos, titulares, controladores, operados, encarregados de dados e a ANPD.
A governança na gestão da empresa visa a obtenção de resultados de realce em vários campos, a partir de uma pré-disposição a uma nova forma de conduta lastreada em princípios éticos e de boas práticas a serem adotados pela empresa e instituições e por todos os que com ela se inter-relacionam como agentes principais. (SIMÃO FILHO, 2020, p. 337)
Mesmos as pequenas empresas e prestadores de serviço, ainda que pessoas físicas, precisam entender que qualquer negócio requer planejamento e adequação as exigências legais. Em não havendo, torna-se possível, e até previsível, que se tenha uma sanção administrativa por parte dos órgãos estatais que fazem a fiscalização, no caso das escolas mais ainda por se tratar de serviço público cedido ao particular.
Em relação a proteção de dados esta fiscalização será efetivada pela Agencia Nacional de Proteção de Dados e as penalidades, apresentadas nos seu art. 52, poderão variar de advertência, multas por infração, bloqueio, suspensão e eliminação dos bancos de dados, o que inviabiliza a continuação do negócio. Para além disto, torna-se suscetível a responsabilização civil e criminal, que pode ser requerida judicialmente por qualquer pessoa que se sentir atingida pela ausência de cuidado na proteção de dados, trazendo muito mais prejuízo que a correta adequação legal necessária ao cumprimento das obrigações para com a sociedade.
- CONCLUSÃO
A Lei Geral de Proteção de Dados deve garantir a manutenção do direito à privacidade, sendo obrigatória aplicação da norma em todas as suas condicionantes, situação que deverá ser fiscalizada pela ANPD, mas também por toda a sociedade e os titulares de dados. Desta forma, as pessoas jurídicas e físicas que prestarem serviços deverão se adequar, entendendo como tratas os dados pessoais, os riscos das atividades com sua mitigação e a informação clara e precisa da sua política de privacidade, que poderá variar de acordo com as finalidades e serviços prestados, bem como o tratamento de dados de crianças ou não.
Em verdade, mais que uma obrigação, o respeito a LGPD é uma forma de demonstrar o apreço e o respeito pelas pessoas físicas (titulares de dados) com que se relacionam, sendo também uma forma de ganho reputacional, com melhora da sua confiabilidade perante a sociedade. as leis existem para serem cumpridas, independentemente da existência ou não de sanções, e saber que uma instituição tem dentre seus valores a garantia de direitos é sempre um alento a quem manter relações com ela e muitas vezes uma forma de garantir a fidelidade na contratação daquele serviço.
As escolas e serviços de educação infantil possuem ainda uma maior obrigação para com a LGPD pela natureza dos serviços prestados uma vez que eles são executados com crianças. A lei em específico determina que o tratamento de dados pessoais de crianças deverá ser realizado em consonância com o princípio do melhor interesse, e necessita do consentimento do seu responsável. A adequação a LGPD, portanto, precisa levar em consideração estas informações, feita de forma a garantir que todos os requisitos e peculiaridades sejam observadas entendendo que a preservação dos direitos fundamentais é mais que uma obrigação é forma de garantir uma sociedade justa e solidaria e conseguir com isto contribuir com o desenvolvimento social.
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